初出道時,接到最高法院發回多次的案件,不論民、刑事,

往光看卷宗,就已經暈頭轉向。只好從第一審起訴狀、筆錄,

到最後為止逐一表列其要項,卻仍不知書狀要從何下筆。

    所幸同學之間相互研究,並在前輩指點下,慢慢提高破題之

功力。原來第二審判決,既經第三審廢棄或撤銷,已經不存在了

。說穿了,整個案件等於回復到第一審判決後,上訴第二審之狀

態。理論上,只要將其看成對第一審判決上訴,來撰狀就好。

    發回更審後,當然要重新提出上訴之聲明、範圍及其理由。

貼心的律師,會在事實欄簡要交代已經確定及尚未確定的部分。

只是被廢棄的是前審判決,並不是前審的程序。因此,已調查過

事證及主張,包括訴之變更、追加或撤回,仍然有效地延用。

    先看最近一次遭廢棄判決之事實欄記載,比對第一審判決,

迅速瞭解有無訴之變更追加後之狀態,再看發回意旨,不管已經

發回幾次,應該都可以很快進入狀況。

    只要記得解釋契約、取捨證據、認定事實,乃屬於事實審

職權。案經發回後,除同一法律見解受發回意旨拘束外,其他並

影響。也就是說,或許變換角度,另闢蹊徑,因事實情況及

適用之法律關係不同,有可能使判決結果峰迴路轉,反敗為勝

       實務上,常見因檢察官不利於被告之上訴,案經上級審撤

發回,最後被告反而獲得有利之確定判決,就是明顯的實例。

    於是,有人認為上訴時,不妨先著險棋,讓案件撤銷發

殊不知上訴第三審之主張,仍係訴訟中之陳述,也可能

造引用,作為攻擊防禦之方法。

    不僅訴訟程序上,另闢蹊徑,有峰迴路轉的機會。有時換個

當事人,也有道窮水盡疑無路、柳暗花明又一村的感覺。舉例來

說,養子女關係涉訟,如果養父因喪失意識,無法起訴及聲請

別代理人時,換成養子當原告,問題就解套了。

    訴訟標的也有類似情形,像請求給付上市櫃公司之股票,因

該股票係屬於種類之債的可替代物,無法作替代之代償請求,但

股票也可能下市,如以未來給付之觀點,則有預為請求之必要。

    一般類多預加聲明“如不能給付時,應按給付日前一日台灣

證券交易所股份有限公司收盤賣出價折付新台幣”看似萬無一失

,不過如果訴訟延滯,股票真的拖到下市前一天,也不值錢了。

    如果訴訟標的不是履行契約,而是侵權行為損害賠償,請求

回復原狀所必要之費用,又另當別論了。相同訴之聲明,其不同

之訴訟標的,結果差異卻很大。

    確認之訴,更多拐個彎,就峰迴路轉的例子,譬如原來不能

提起的訴訟,往往加上“..權存在”、“不存在”或“法律關係

成立”、“不成立”之類,就變成可以提起。

    或者像法院和筆錄無法提起確認之訴,但必要時可以提

極給付之訴,例如“被告應容忍原告就是○法院○年度訴字第○

號碼解筆錄所載...為制定執行”

    有時轉個彎,就能峰迴路轉,在舉證責任方面,亦不例外。

端視當事人如何化危機為轉機ㄚ!

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